Um grande número de pessoas confunde os conceitos de Hipoteca e Alienação Fiduciária, por cogitar a possibilidade de que estes dois institutos jurídicos tratam da mesma situação. Logo, cabe ressaltar que a Alienação e a Hipoteca possuem uma série de divergências entre si, que podem ser observadas na prática jurídica.
Falando um pouco sobre garantias reais, nos deparamos com os institutos da Hipoteca e da Alienação Fiduciária, ambos bastante presentes nas relações jurídicas no mercado imobiliário.
A Hipoteca, é uma garantia real, obrigatoriamente formalizada por Escritura Pública e gravada no registro do imóvel que está sendo dado como garantia, contudo, não afeta a propriedade deste imóvel, que permanece sendo do devedor, a menos que seja necessária a execução da garantia, que deverá ser promovida judicialmente, pois depende de apuração do saldo devedor.
Na Alienação Fiduciária, a propriedade e a posse do imóvel são divididas entre o credor e o devedor, o primeiro ficando com a propriedade resolúvel e a posse indireta e o segundo com a propriedade precária e a posse direta, sendo que esta garantia pode ser constituída tanto por Escritura Pública quanto por Instrumento Particular, devendo também ser gravada no registro do imóvel.
Diferentemente da hipoteca, a execução da Alienação Fiduciária, pode ser promovida via extrajudicial para a satisfação do crédito e neste modelo de garantia, com a insolvência do devedor, desde o início da operação o imóvel deixa de fazer parte do património do devedor.
Embora a escolha pela hipoteca ou alienação fiduciária caiba ao tomador de crédito, a alienação fiduciária fornece mais segurança aos agentes financeiros. Isso ocorre pois em caso de descumprimento de contrato, o processo de execução se dará inteiramente no Cartório de Registro de Imóveis em que o contrato foi registrado. Este procedimento é padrão para financiamentos bancários, mas cada vez mais transações entre agentes não financeiros (compradores, vendedores, incorporadoras) utilizam este recurso, haja vista que há uma grande segurança quando há venda do imóvel sem recebimento à vista.
Assim, as principais diferenças entre as duas modalidades de garantia são a onerosidade e a facilidade procedimental, e em relação a estes pontos a Alienação Fiduciária mostra-se mais vantajosa para os credores.
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